1. מונח לפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו במ"ת 45887-03-12 (כב' השופט צ' קאפח), אשר הורה על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים המשפטיים נגדם.
רקע עובדתי
2. ביום 26.3.2012 הוגש כתב אישום נגד עורר 1 - זלמן שלמה ניאמצ'יק (להלן: "שלמה"), עורר 2 - מרדכי חסין (להלן: "מרדכי"), עורר 3 - אופיר ניאמצ'יק (להלן: "אופיר"), ועורר 4 - יצחק זרבי (להלן: "יצחק"). סדר העוררים הוא כמופיע בכתב האישום, וכולם יכונו ביחד: "הנאשמים". אישום נוסף מיוחס לשלמה בלבד ויפורט להלן. במסגרת כתב האישום מיוחסות לנאשמים עבירות רצח; קשר לפשע או עוון והחזקת נשק. למקרא כתב האישום מצטיירת התמונה העובדתית הבאה: במועד לא ידוע לפני יום 5.10.2011, קשרו הנאשמים יחד עם אחרים שזהותם אינה ידועה (להלן: "האחרים") קשר לרצח המנוח אבי דוד ז"ל. על פי התוכנית, אמור היה המנוח להגיע למפגש במסעדה בבת-ים באמתלת שווא, שם ימתינו לו שניים מהאחרים ויירו בו למוות. לצורך ביצוע התוכנית, רכשו הנאשמים 4 טלפונים ניידים שיכונו להלן טלפון 1; טלפון 2; טלפון 3 וטלפון 4. על פי התכנון, כל השיחות ביחס לקשר אמורות היו להתבצע באמצעות טלפונים אלה, באופן שהמחזיק בטלפון 1 ישוחח רק עם יצחק שהחזיק בטלפון 2, בעוד מחזיקי הטלפונים 3 ו-4 ישוחחו ביניהם רק באמצעות טלפונים אלה. יודגש כי על פי נוסחו של כתב האישום, רק טלפון אחד מהסדרה שויך בוודאות לאחד הנאשמים, והוא טלפון 2 שהיה בידיו של יצחק. לימים הוסיפה התביעה כי אופיר החזיק בטלפון 1, שלמה אחז בטלפון 4, והמתנקש בטלפון 3.
על פי המתואר, ביום 9.10.2011 הוזמן המנוח לפגישה עם מרדכי במסעדה בבת-ים. בשעה 15:11 הגיעו למסעדה שלמה, מרדכי ואופיר ברכב הנהוג על ידי אופיר. בעוד האחרון המתין ברכב, יצאו שלמה ומרדכי לכיוון המסעדה, כאשר שלמה מחזיק את אחד משני הטלפונים 3-4. אותה שעה אף היו בזירה שניים מהקושרים האחרים, רכובים על אופנוע, כאשר ברשותם אקדח גנוב מסוג גלוק והטלפון האחר מהצמד 3 ו-4. עוד נכח בזירה יצחק שאחז בטלפון 2. בסמוך לשעה 15:18, הגיע המנוח למסעדה והתיישב לצידו של מרדכי, אשר ישב במרפסת המסעדה. באותה העת, ישב שלמה בשולחן קרוב אחר, אף הוא במרפסת. בשעה 15:22 נכנס אופיר למסעדה, ופגש את שלמה בחדר השירותים. כעבור זמן קצר חזר אופיר לרכב, ושלמה התיישב ליד שולחן המרוחק שולחנות מספר מהמקום בו ישבו המנוח ומרדכי. בשעה 15:25 נוצרה התקשרות בין שלמה לבין אחד הקושרים האחרים, באמצעות טלפונים 3 ו-4, על מנת לתאם את ביצוע הרצח. שיחה זו ארכה שמונה דקות. בסמוך לשעה 15:36 התקרב אחד מהקושרים האחרים למסעדה, כשהוא מצויד באקדח. או אז קרא שלמה למרדכי על מנת להרחיקו מהמנוח, בתואנה כי קיבל שיחת טלפון. באותם רגעים, התקרב הקושר אל השולחן לידו ישב המנוח, וירה בו 5 יריות שגרמו למותו. לאחר מכן נמלטו שלמה, מרדכי ואופיר להוד השרון, תוך שעמדו בקשר עם יצחק שנותר בזירה.
עניינו של האישום השני, המיוחס רק לשלמה, אף הוא עבירת רצח. על פי המתואר, ביום 19.12.2011 נפגשו שלמה והמנוח יצחק גפן (להלן: "גפן") בתחנת הדלק "פז" שליד בית החולים וולפסון בחולון, זאת לאחר ששוחחו ביניהם מספר פעמים באותו היום. בשעה 17:39 הגיע גפן לתחנת הדלק וכעבור זמן קצר התיישב יחד עם שלמה ליד שולחן מחוץ לחנות הנוחות שבמקום. בחלוף דקות מספר הגיעו אלמונים רכובים על אופנועים למקום, כאשר אחד מהם ירה בגפן למוות. מיד לאחר מכן עלה שלמה על האופנוע עימו הגיע לתחנת הדלק, ושני האופנועים נעלמו מהזירה, מותירים את המנוח מתבוסס בדמו. לצורך נוחות הדיון, תחילה תובאנה טענות הצדדים ביחס לאישום הראשון, ולאחר מכן יידון האישום השני.
האישום הראשון
3. בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצר הנאשמים עד תום ההליכים המשפטיים נגדם. בבקשה נטען כי קיימות נגד המעורבים ראיות לכאורה בדמות סרטי מצלמות אבטחה, עדי ראיה, פלטי שיחות ואיכוני טלפון סלולרי. עוד הודגשה שתיקת הנאשמים, למעט יצחק, בחקירתם. צוין כי מתקיימת עילת מעצר סטטוטורית וכי לכל המשיבים עבר פלילי.
בית המשפט המחוזי נעתר לבקשת המדינה והורה על מעצר הנאשמים עד תום ההליכים המשפטיים (כב' השופט צ' קאפח). בראשית החלטתו הובעה תמיהה נוכח "המקריות" שברצף האירועים שהובילו למותו של המנוח, מקריות מדומה לגישת בית משפט קמא. צוין כי מכשירי טלפון 1-4 נכנסו לשימוש באותו היום - 5.10.2011, ואף שבתו ממלאכה באותו היום - 9.10.2011 - יום הרצח (פרט לקבלת הודעות בתא הקולי). נקבע כי "התמונה המצטיירת עד כה הינה כי ארבעת הטלפונים שימשו לתכלית עבריינית מוגדרת". את הקשר בין טלפונים 3-4 לביצוע הרצח מצא בית המשפט בכך שהם שבתו מפעילת בדקת הרצח; הטלפונים נכנסו לפעילות שניהם ביום 5.10.2011, ואוכנו באותו יום כאשר הם עוקבים אחר המנוח. לאחר שציין כי אין מחלוקת כי יצחק החזיק בטלפון 2, קבע בית המשפט כי אופיר החזיק בטלפון 1. זאת שכן ביום הרצח אוכן מכשירו הפרטי של אופיר באותם המקומות ובאותם הזמנים בו אוכן מכשירו המבצעי - טלפון 1. עוד נקבע כי כל ארבעת מכשירי הטלפון 1-4 היו בזירת הרצח תחת חסות האנטנה "משכנות פז". למסקנה זו הגיע בית המשפט גם נוכח צילומי האבטחה. יודגש כי יצחק לא נצפה בצילומים אלה וכי בית מגוריו מצוי תחת כיסוי האנטנה האמורה.
כן קבע בית המשפט, בעקבות איכוני טלפון, תצפיות וצילומי אבטחה, ששלמה החזיק בטלפון 4, והמתנקש בטלפון 3. בית המשפט אף נתן דעתו לקשיים אפשריים ביחס לביסוס הקשר שבין שלמה לטלפונים 3 ו-4, ואולם סבר כי קשיים אלה מוצאים פתרונם בעובדות נוספות שהובאו לפניו, תוך ביצוע ניתוח מפורט שלהן. בין העובדות - שלמה נצפה במסעדה משוחח בטלפון שאינו המוכר והידוע שלו, שעה שקיימת חפיפת זמנים בין השיחות לבין פעילות טלפונים 3-4; היותו של טלפון 4 סטאטי בעת ששלמה ישב במסעדה, לעומת טלפון 3 שאוכן בתנועה, בדומה למתנקש; שיחת טלפון בת 8 דקות בין טלפונים 3-4 בה נצפה שלמה, שאינו אוחז בטלפון בכל אותה עת, משוחח עם המתנקש ב"קו פתוח" ומדווח לו על המתרחש במרפסת; קיומה של שיחה מקדימה בת כדקה בשעה 15:25 - שיחת תיאום - בין שלמה למתנקש.
ביחס למרדכי תמה בית המשפט מדוע זה שכאשר נורה המנוח - אשר נטען כי היה ידידו הטוב של מרדכי, לא התעכב האחרון ולו לשניה על מנת לעמוד על מצבו או להזעיק עזרה. זאת במיוחד כאשר המתנקש נמלט ולא נשקפה סכנה לחייו של מרדכי. אף אם חשש לבטחונו באותו שלב, אין הסבר מדוע לא חזר למקום או הזעיק עזרה כשהיה מצוי במקום מבטחים.
אשר לאופיר נקבע כי זה החנה את מכוניתו באופן לא טבעי, כאשר ניתן היה להחנות את המכונית באופן אחר ביתר קלות. זאת, ככל הנראה, על מנת לאפשר בריחה מהירה מהמקום. נסיבה נוספת לחובתו נמצאה בעובדה שהמכונית כבר הייתה מונעת טרם ההתנקשות במנוח. עוד יוחס משקל ראייתי לשתיקתו של אופיר בחקירה. בית המשפט קבע כי השתיקה מהווה חיזוק לראיות נגד הנאשמים 1-3. מקום בו הראיות הן נסיבתיות, ועל כף המאזניים מונחת חירותם של הנאשמים לכל ימי חייהם: "השתיקה אפוא, במקרה זה, עושה דרכה מהמעגל החיצוני של הראיות אל המעגל הפנימי ומשיקה על דלתותיו". כן צוין כי טלפון 1 בו החזיק אופיר הינו בעל מספר עוקב לטלפון 4 בו אחז שלמה, וכי ההסתברות ששני מספרים אלה "יימצאו יחדיו באותן נסיבות, מיקומם הגיאוגרפי ומועדי פעילותם, הסתברות זו קלושה ביותר".
ביחס ליצחק נקבע כי על אף שהאחרון עשה שימוש במכשיר הטלפון הפרטי שלו בטרם הרצח - ולא רק במכשירים המבצעיים - אין בדבר משום הוכחה שתם לב הוא. זאת שכן מיד לאחר הרצח התקשר אליו אופיר באמצעות ה"טלפון המבצעי". עוד העלה בית המשפט תמיהה ביחס לכך שבחקירתו דיווח יצחק כי שמע על הרצח "בחדשות". נקבע כי אין הכרח כי יצחק יהא בזירת העבירה עצמה, שכן מנוי הוא על המעגל הפנימי של החבורה. עוד נקבע כי ניסיונו של יצחק להרחיק עצמו מהטלפון המבצעי, שעה שאין מחלוקת כי הוחזק על ידו, פועל כנגדו.
טענות הצדדים
4. לטענתו של שלמה, המדובר בתיק שכל הראיות המצויות בו הינן נסיבתיות. על כן, המסקנה המפלילה צריכה לגבור באופן ברור והחלטי על כל תזה חלופית. לטענת בא כוחו של שלמה, בחינה מדוקדקת של הראיות מובילה למסקנה לפיה שלמה לא אחז כלל בטלפון 4. לא ניתן לקשר בין מחקרי התקשורת וצילומי האבטחה לכך ששלמה דיבר דווקא באחד הטלפונים המבצעיים, ועל כן המדובר ב"מדרש-היגיון". נטען כי הראיות מוכיחות כי שלמה לא אחז בטלפון בנקודות שבהן לכאורה, על פי הראיות, אמור היה לשוחח עם טלפון 3. כן טוען הסניגור כי האיכונים מלמדים שבצהריי יום הרצח, היו מצויים טלפונים 3 ו-4 באתרים שונים מהמקום בו אוכן מכשיר הטלפון הפרטי של שלמה, באופן המלמד כי כלל לא אחז בטלפונים המבצעיים. צוין כי ממילא הטלפונים המבצעיים נועדו לשם עבירות התפרצות, ולא הוקמה תשתית המקשרת בינם לבין עבירת הרצח. הוסף כי ראיות נוספות יש בהן כדי לשלול את מעורבותו של שלמה בקשר. ממשיך הסניגור וטוען כי אין מקום לתת משקל ממשי לשתיקתו של שלמה בחקירתו - שהרי זוהי זכותו - וכי גם בנוכחותו בזירה אין כדי להטות את הכף.
מרדכי מצטרף לטענותיו של שלמה, ומוסיף משלו. נטען כי בדברים שאמרו שופטי ערכאות קמא בטרם ניתנה החלטת המעצר, יש ללמד על הקושי הרב העולה מהיעדר של חומר ממשי נגדו, ועל הצורך - לכל הפחות - לשחרר את הנאשמים לחלופת מעצר. צוין כי "צירוף המקרים" ממנו נבנית החלטת המעצר, אין בו כדי להוות נימוק למעצרו של מרדכי, וכי בית המשפט בנה את החלטתו על בסיסן של השערות וסברות נטולות בסיס ראייתי ממשי. כך לדוגמא, נטען כי הבחירה דווקא בשולחן החיצוני במרפסת המסעדה נבעה מהעובדה שהמסעדה הייתה מלאה בסועדים והיה זה השולחן הריק היחיד. צוין כי צילומי הוידאו מוכיחים כי שלמה כלל לא שוחח בשיחת הטלפון הארוכה, אלא משוחח שלוש שיחות קצרצרות שבסופן מעביר הוא את המכשיר לידיו של מרדכי. אף בא כוחו של מרדכי מוסיף כי שתיקתו של האחרון במשטרה אין בה כדי לחזק את הראיות החלשות המצויות בתיק, וכי ממילא יש ליצוק תוכן למהותה של זכות השתיקה.
גם אופיר סבור כי שגה בית המשפט בהחלטת המעצר. הוא מדגיש כי אין מחלוקת שהוא החזיק בטלפון 1, ואולם אין גם מחלוקת כי בזמן הרצח צמד הטלפונים 1 ו-2 אינו פעיל. עוד הודגש כי על אף שהמדובר בצמד טלפונים מבצעיים, אין בפי המשיבה הסבר לכך שטלפונים אלה ביצעו שיחות אף מחוץ לרשת הסגורה, דבר המקהה את הקשר בינם לבין הרצח. למעשה, טוען בא כוחו של אופיר, זוג הטלפונים 1-2 הוא חלק מקבוצת טלפונים אחרת, בעלת מאפיינים זהים, שעניינה ככל הנראה בהתארגנות עבריינית לביצוע עבירות רכוש. צוין כי אין בחומר הראיות כל הוכחה שהטלפונים 1-4 נרכשו כולם באותו היום ובאותו החנות, וגם בכך יש לנתק את הקשר שבין אופיר למעשים המתוארים בכתב האישום. עוד נטען כי כל האמור ביחס לאופן החניית הרכב נשען על בסיס ראייתי-נסיבתי, ולא היה מקום לבית משפט קמא להסיק את אשר הסיק. אף סנגורו של אופיר הדגיש את הקושי להיבנות משתיקתו של האחרון בחקירה, שכן המדובר בזכות המוקנית לו.
לטענת יצחק, שגה בית המשפט המחוזי משהורה על מעצרו עד תום ההליכים. נטען כי אין כל עדות או ראיה הקושרות אותו לביצוע הראיות, וכי ברשות התביעה איכוני טלפונים בלבד המצביעים על נוכחותו באיזור האירוע. ביחס לאותם נתוני תקשורת טוען יצחק כי ביתו מצוי תחת שטח האנטנה המכסה גם את זירת האירוע, ומשכך לא ניתן לקשר אותו למעשים. עוד צוין כי מהטלפון המבצעי שקיבל - טלפון 2 - נערכו 42 שיחות, אשר 17 מהן נעשו למכשירים ניידים מחוץ למסגרת הקשר. בכך יש כדי להפחית מעוצמת הטענה בדבר ייחודו של המכשיר לביצוע הקשר העברייני. הודגש כי המשיבה לא ציינה מה תפקידו של יצחק במסגרת הקשר, והסתפקה רק בציון היותו חלק מהקשר האמור. נטען כי שגה בית המשפט במסקנתו לפיה אופיר התקשר ליצחק כדי לדווח לו על דבר הרצח, שכן אין ראייה שהדבר נעשה במסגרת קשר עברייני. באשר להרחקתו מטלפון 2, טען יצחק כי חקירתו נערכה כחצי שנה לאחר המקרה, והוא לא הכחיש שימוש בטלפונים ניידים אחרים מלבד זה שבשימושו הפרטי.
דיון
5. בבסיסו של דיוננו ניצבת השאלה האם קיימות ראיות לכאורה נגד הנאשמים, כמצוות חוק המעצרים. שאלה זו עומדת במוקד בשל חומרת העבירה המצביעה על מסוכנות גבוהה והאופי הנסיבתי של ראיות התביעה. ראשית תידון המסגרת המשפטית המחייבת בסוגיית מעצר עד תום ההליכים, תוך התמקדות בפרדיגמה של ראיות נסיבתיות. לאחר מכן, יידונו הראיות הרלוונטיות - על היש והאין שבהן, לרבות הקשיים העולים מהן, תוך החלת המבחנים הרלוונטים על כל אחד מהנאשמים.